11.1. Trago à apreciação deste Colegiado os presentes autos de nº 10438/2019 que versam sobre a análise do Pregão Presencial nº 35/2017, realizado pela prefeitura de Nova Olinda - TO, cujo objeto é a locação de veículos para atender ao transporte escolar da rede municipal de ensino, em que o fornecimento do serviço ocorreu pela empresa WTI Locações e Construções LTDA – ME, CNPJ nº 14.479.717/0001-72, no valor total de R$ 1.620.000,00 (um milhão, seiscentos e vinte mil reais).

11.2. Em síntese, as irregularidades constatadas no procedimento retro mencionado foram as seguintes:

11.3. Acerca destes apontamentos, os responsável, senhor José Pedro Sobrinho (CPF nº 731.309.584-87), prefeito à época, bem como a empresa WTI Locações e Construções LTDA – ME (CNPJ nº 14.479.717/0001-72), licitante contratada, apresentaram alegações de defesa (eventos 29 e 34), cujos argumentos serão analisados em conjunto com os apontamentos da equipe técnica deste Tribunal.

11.4. TIPO DE ESCOLHA DAS PROPOSTAS POR MENOR PREÇO POR LOTE

11.4.1. Referente ao primeiro apontamento, registrei que é obrigatória a admissão da adjudicação por itens e não pelo preço global (ou lote) nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo. O legislador visou propiciar com este comando normativo uma maior participação de licitantes que, embora não disponham de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade.

11.4.2. Avaliando os documentos licitatórios, observo que encontra razão o defendente ao indicar que a seleção da proposta mais vantajosa ocorreu por item, e não por lote, como inicialmente aventado pela equipe técnica. Isso posto, considerando que a  administração obedeceu à norma contida no art. 23, § 1º, da Lei 8666/93, acolho as alegações de defesa e afasto este apontamento.

11.5. AUSÊNCIA DE ESTUDOS TÉCNICOS

11.5.1. Todo procedimento licitatório deve contemplar em sua fase interna a realização de estudos técnicos que viabilizem, com base no histórico de demandas do ente, a necessidade que a licitação precisará suprir, tornando minimamente previsível a relação entre os meios adotados e os fins visados. Não sem motivo, o legislador, por meio do art. 6º, IX, “b”, da Lei nº 8.666/93, aponta como elemento essencial ao projeto básico a delimitação das soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo.

11.5.2. No presente caso, é possível constatar uma eventual inadequação da unidade de medida utilizada para a mensuração dos resultados e pagamentos dos serviços licitados. Isto porque foi adotado o valor diário por veículo como unidade de medida para estipulação do montante a ser pago pela Administração Pública ao contratado, desprezando outras variáveis ligadas à trajetória e ao número de alunos transportados, indicando possível ocorrência de superfaturamento de preços nos percursos menos longos.

11.5.3. Ademais, não foi encontrada a mensuração dos dados relativos aos exercícios anteriores, nem tampouco de outras licitações congêneres realizadas por outros órgãos municipais, que serviriam de parâmetro para a elaboração do termo de referência. Nesse sentido, não encontra respaldo a alegação do responsável (evento 34) de que o termo de referência contido no pregão presencial em comento contemplou a legislação, vez que a indicação aleatória de um custo de diária não preenche o requisito legal contido no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93, nem tampouco o art. 8º, II, da Lei 10.520/11. Note-se que tal dispositivo assim prescreve:

11.5.4. Ora, é precisamente disso que se trata a irregularidade, a ausência de indicação de dados de outras licitações e/ou de serviços praticados no mercado que sirvam de parâmetro à Administração Pública para resguardar-se de uma futura contratação eventualmente desvantajosa. Consoante sublinhado pelo TCU[1-2], previamente aos processos licitatórios, a Administração deve elaborar o plano de trabalho que contenha a justificativa da necessidade dos serviços a serem contratados, a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada e o demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

11.5.5. Disso advém que tal inconsistência não é mero erro formal, como pleiteia o responsável (evento 34). Nos julgados colacionados à defesa, nota-se que a linha de entendimento contida nas ementas indica que é dispensável a inexistência de termo de referência, como anexo ao edital, tão somente quando todas as suas informações necessárias constarem no próprio edital e sua disponibilização ocorrer ainda na fase interna da licitação, senão vejamos:

11.5.6. No presente caso, não há registro de tais cotações, nem tampouco o jurisdicionado o trouxe na peça de defesa, o que reforça a inexistência de tal estudo. Assim, a jurisprudência indicada não atua em amparo ao pleito de defesa, se não a agrava, inclusive. Isto posto, afasto as alegações de defesa e mantenho o apontamento.

11.6. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO

11.6.1. Os itens 12.2.20 à 12.2.24 do edital preveem como critério de habilitação dos licitantes a apresentação de documentos que comprovem o registro da empresa no Conselho Regional de Administração (CRA), em eventual violação ao art. 30, I, da Lei nº 8.666/93. Nos mencionados dispositivos editalícios, requereu-se a apresentação de: i) prova de registro e regularidade do licitante por meio de Certidão de Registro emitida pelo Conselho Regional de Administração (CRA); ii) prova de registro e regularidade do Responsável Técnico do licitante perante o CRA;  iii) prova de responsabilidade técnica por meio da Certidão de Responsabilidade Técnica emitida pelo CRA; iv) Comprovação para desempenho de atividades pertinentes, devidamente registradas no CRA.

11.6.2. Em defesa (evento 34), o responsável alegou que a exigência encontra-se em consonância com a legislação pátria, porquanto o art. 30, I, da Lei nº 8.666/93 indica como critério para qualificação técnica o registro ou a inscrição na entidade profissional competente. Argui os responsáveis que o TCU (Acórdão nº 01/97 - Plenário) entendeu que é obrigatório o registro das empresas prestadoras de serviços terceirizados (limpeza e conservação, segurança e vigilância, copeiragem e outros), cuja execução requer o fornecimento de mão de obra, nos Conselhos Regionais de Administração, por ficar caracterizadas atividades típicas do profissional Administrador, tais como: recrutamento, seleção, admissão, treinamento, desenvolvimento, movimentação e supervisão de recursos humanos.

11.6.3. Perceba-se, pois, que o julgado indicado pela defesa se refere à locação de mão de obra, e não de coisas (bens), como ocorreu no pregão em análise, em que o objeto licitado era o aluguel de veículos. E mesmo no tocante à locação de mão de obra, os posicionamentos recentes do TCU^[3] retificam o entendimento do acórdão apontado pelos responsáveis, vez que aquela Corte de Contas passou a compreender que é irregular a exigência de que as empresas de locação de mão de obra estejam registradas no Conselho Regional de Administração, uma vez que a obrigatoriedade de inscrição de empresa em determinado conselho é definida em razão de sua atividade básica ou em relação àquela pela qual preste serviços a terceiros, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/1980.

11.6.4. Repiso ainda que para que a administração pública exija requisitos que comprovem a qualificação técnica dos licitantes esta deverá proceder estudo fundamentado^[4] que indique a complexidade do objeto que, pela sua intrincada estrutura, estaria a demandar uma formação igualmente especial. Note-se, portanto, que existe um liame entre a especificidade do objeto e a exigência de critérios de qualificação técnica, não sendo uma deliberalidade da Administração Pública. Portanto, afasto as alegações de defesa, por entender que na licitação foi inserida cláusula restritiva à participação de potenciais interessados, infringindo-se o art. 30, I, c/c art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93.

11.7. EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AÇÕES TRABALHISTAS

11.7.1. No tocante à qualificação quanto à regularidade fiscal e trabalhista, o item 12.2.11 do edital exige a apresentação pelos licitantes de declaração de ausência de ações trabalhistas. Ocorre que a legislação em vigor, no art. 29, V, da Lei nº 8.666/93, menciona a necessidade de comprovação de ausência de débitos trabalhistas, e não de ações. Exigir de forma diversa significa antecipar o mérito de tais ações, desconsiderando a possibilidade de que as mesmas possam ser decididas em favor do reclamado. Nesse sentido, portanto, não há dúvidas que a previsão contida no edital representou mácula à competitividade, vez que restringiu a participação de qualquer empresa que eventualmente estivesse implicada em contencioso trabalhista, muito embora não houvesse pendente débito desta natureza.

11.7.2. Ademais, cumpre esclarecer que a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), emitida pelo Judiciário, não se confunde com a Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas (CNIT), emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Neste último caso, igualmente, estaria o administrador a impor uma condição mais restritiva que a prevista na legislação, que condiciona a participação de interessados a ausência de saldos devedores de natureza trabalhista, a isso se assemelhando os casos em que, embora existentes, haja garantia dos mesmos por meio de penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, reforça José dos Santos Carvalho Filho^[5].

11.7.3. Outrossim, para configuração de cerceamento ao caráter competitivo de procedimentos licitatórios decorrente de previsões desarrazoadas independem da recusa à participação de licitantes, como pleiteiam o defendente (evento 34). Isto porque a ação administrativa deve ser necessariamente adstrita aos comandos legais, de tal modo que exigências que a extrapolem devem ser motivadas por parte da própria administração indicando o escopo jurídico que lhe fundamenta. Com efeito, não poderá o administrador, ao seu talante e de acordo com sua própria conveniência, estabelecer documentação outra que não a legalmente referida para que reste caracterizada a demonstração de qualquer dos itens indicados no art. 27 da Lei nº 8.666/93, ainda que o faça sob a escusa de proteção do interesse público, impondo restrição incabível, desarrazoada e ilegal, visto não ter tido qualquer autorização legal para assim proceder.

11.7.4. No tocante às novas normas da LINDB, é fundamental destacar que o legislador afastou do âmbito das esferas administrativas, controladoras e judiciais a possibilidade de fazer uso de valores jurídicos abstratos, como por exemplo, mencionar a dignidade da pessoa humana ou mesmo os princípios da administração pública, sem indicar, de maneira concreta, como eles se aplicam ao caso analisado. No presente caso, distintamente do aventado pela parte, estou a indicar as circunstâncias e os fundamentos legais que convertem a previsão do item 12.2.11 do edital em óbice à participação de empresas interessadas. Assim, afasto os argumentos de defesa e mantenho o apontamento.

11.8. RESTRIÇÃO À RETIRADA DO EDITAL

11.8.1. No concernente à eventual restrição à retirada do edital, o responsável argumenta que nenhuma empresa impugnou os termos do ato convocatório, fato que demonstra que não houve cerceamento, nem tampouco prejuízo à municipalidade. Em que pese a argumentação, é possível notar que a previsão contida no segundo parágrafo do item 5 do edital desobedece de maneira clara o art. 40, VIII, da Lei nº 8.666/93, que impõe à administração o dever de indicar no edital os múltiplos meios mediante os quais os interessados poderão ter acesso a seu conteúdo, facilitando não apenas a eventual participação dos potenciais licitantes, como também o acompanhamento social do procedimento. Em mesmo sentido, os arts. 6º, I, 7º, I e II, 8º, §2º, da Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) apontam para a obrigatoriedade dos órgãos e entidades do poder público de assegurarem uma gestão transparente dos dados de interesse público.

11.8.3. A exigência de comparecimento presencial para aquisição de cópia do edital equivale a demandar dos interessados prévio requerimento (feito apenas mediante presença física do interessado na repartição, o que revela com ainda maior ênfase o caráter restritivo de tal exigência), prática vedada pelo art. 8º, caput, da Lei nº 12.527/11. De maneira pacífica, essa Corte de Contas apontou em diversos julgados^[6] que a não indicação de múltiplos meios de acesso ao edital configura grave mácula ao princípio da transparência.

11.8.4. Ademais, condicionar a obtenção de cópia do edital ao comparecimento presencial dos interessados burocratiza e favorece a cartelização da disputa, porquanto permite um acompanhamento prévio das empresas dispostas a participar do certame. Assim, ante à grave violação da norma contida nos arts. 6º, I, 7º, I e II, 8º, §2º, da Lei nº 12.527/11 c/c art. 40, VIII, da Lei nº 8.666/93, afasto as alegações de defesa e mantenho o apontamento da equipe técnica.

11.9. RESTRIÇÕES QUANTO À VISITA TÉCNICA

11.9.1. Também no que se refere à exigência de visita técnica prévia como condição à participação no procedimento licitatório, o responsável argumenta que nenhuma empresa impugnou os termos do ato convocatório, fato que demonstra que não houve cerceamento, nem tampouco prejuízo à municipalidade. Igualmente, há clara violação à norma legal, que enseja o sancionamento dos responsáveis. Isto porque nos itens 12.2.26 e 12.2.27 do edital exige-se a visita prévia aos locais de realização dos serviços, com agendamento antecipado, inclusive. Ocorre que, consoante destacado por  Marçal Justen Filho^[7], trata-se de requisito eminentemente formal e burocrático que, embora usual, termina por favorecer a cartelização da disputa, por restringir os participantes aos que compareceram e por antecipar os interessados, permitindo-lhes um contato prévio.

11.9.2.  De outro prisma, as visitas técnicas são dispensadas em licitações cujo objeto não apresente real complexidade e, assim, a anterior vistoria pelos licitantes não possua o condão de repercutir na formulação das propostas, como ocorre no presente caso. Acerca da matéria, estabeleceu o TCU^[8] que, facultado nos casos em que tal visitação se mostre estritamente imprescindível, é suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto, sendo de sua responsabilidade a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação e execução do objeto, reforça a Corte^[9].

11.9.3. Trata-se, pois, de um dever da administração pública a indicação dos elementos que comprovem a complexidade do objeto e o seu nexo com a exigência de visita prévia. Do contrário, tal prática será irregular, pois ocasionará custos aos licitantes, possuindo o potencial para afugentá-los, sobretudo os que se localizarem em municípios distantes. A consequência imediata é a regionalização da disputa em torno das empresas da própria localidade, em desfavor da competitividade da licitação, repisou o TCU^[10]. Isto posto, considerando que no presente caso não foi indicado nenhum estudo que aponte para a imprescindibilidade da visita técnica e em face da sua irregular obrigatoriedade, afasto as alegações de defesa e mantenho o apontamento.

11.10. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

11.10.1. No concernente à fiscalização dos contratos administrativos,  a administração pública deve destacar servidor para atuar como fiscal das referidas contratações, consoante disposto no art. 67, §1º, da Lei nº 8.666/93. Avaliando-se os documentos trazidos pelo gestor, nota-se que o servidor Marcos Francisco de Sousa, assistente administrativo, foi designado para realização de tal tarefa. Assim, acolho os argumentos de defesa e afasto este apontamento.

11.11. EVENTUAL SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO

11.11.1. No concernente a eventual sobrepreço na contratação de serviços de transporte escolar, não encontra guarida a argumentação de defesa (evento 34) de que houve prévia pesquisa dos preços praticados, porquanto não há nos autos nenhuma documentação de tal atividade. Outrossim, distintamente do arguido pelo responsável, a ausência da referida pesquisa não configura erro formal e sim flagrante afronta ao art. 37, caput, da CF e arts. 3º e 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 c/c arts. 7º, §2º, II, 40, X, da Lei nº 8.666/93. Existe posicionamento pacífico deste Tribunal^[11] acerca desta ocorrência, exigindo-se registro escrito e referenciado dos documentos colhidos na fase interna da licitação, incluindo-se as fontes da pesquisa de preços praticados no mercado. O TCU^[12] também entende pela necessidade de prévia pesquisa dos preços como forma de assegurar a razoabilidade dos valores ofertados e para subsidiar a condução do procedimento licitatório. Resta evidente, portanto, que a cotação dos preços de mercado não constitui mera formalidade, nem tampouco se sujeita à vontade discricionária da Administração Pública.

11.11.2. Como visto, não foi indicado mediante estudo prévio a metodologia de fixação do valor de referência da licitação, o que terminou por permitir que a respectiva contratação ultrapassasse em muito o valor praticado em municípios circunvizinhos de mesmo porte e da mesma região, conforme indicado pela equipe técnica. Outrossim, consoante sublinhado pela CAENG, adotou-se o valor diário por veículo como unidade de medida para estipulação do montante a ser pago pela Administração Pública ao contratado, desprezando outras variáveis ligadas à trajetória e ao número de alunos transportados.

11.11.3. Como dito, todo procedimento licitatório deve contemplar em sua fase interna a realização de estudos técnicos que viabilizem, com base no histórico de demandas do ente, a necessidade que a licitação estará destinada a suprir, tornando minimamente previsível a relação entre os meios adotados e os fins visados. Não sem motivo, o legislador, por meio do art. 6º, IX, “b”, da Lei nº 8.666/93, aponta como elemento essencial ao projeto básico a delimitação das soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo. Assim, a argumentação intentada pela defesa apenas confirma a ausência do adequado planejamento ocorrido na licitação em comento que, de resto, fica ainda mais evidente quando se observa a inexistência de elementos a embasarem a solução escolhida, fornecendo a visão global do serviço a ser prestado e identificando com clareza todos os seus elementos constitutivos, em descumprimento ao art. 6º, IX, “a”, da Lei nº 8.666/93.

11.11.4. Do exposto, fica superada a suposta ausência de violação a comando normativo. No tocante à antieconomicidade, registro preliminarmente que em pesquisa ao SICAP-LCO, segmentando-se os resultados por objeto (transporte escolar), é possível constatar que o valor licitado pelo município de Nova Olinda está entre os dez maiores para o exercício de 2018. Para se ter uma ideia, o valor da licitação do município de Nova Olinda (R$ 1.620.000,00 com extensão territorial de 1.566,237 km² e somente 10.883 habitantes) para o transporte escolar supera o montante da licitação de Gurupi para os alunos da zona rural (R$ 708.203,03 - Pregão Presencial nº 15/2018 - com extensão territorial de 1.836,091 km² e 84.628 habitantes). Mesmo quando se compara o valor praticado em 2018, de R$ 1.620.000,00, com o do exercício anterior, de R$ 1.468.400,00, nota-se que houve um aumento de R$ 151.600,00 (cento e cinquenta e um mil e seiscentos reais).

11.11.5. Feito este apontamento inicial, passando agora ao mérito do achado, anoto que a equipe técnica deste Tribunal de Contas demonstrou a ocorrência de possível sobrepreço e consequente dano ao erário por meio de tabela comparativa de preços obtidos por municípios de mesmo porte que Nova Olinda, conforme se depreende da imagem abaixo:

11.11.6. Acerca deste dano, a licitante contratada, empresa W.T.I. Locações e Construções LTDA, alega (evento 29) que não é possível a comparação das referidas licitações em razão das mesmas não indicarem os veículos contratados. Ocorre que, em pesquisa ao SICAP-LCO, identifico que consta nos respectivos procedimentos licitatórios os automóveis envolvidos nas contratações, segmentados por trechos e pela demanda que visava atender.